Türkiye’de Kamu Özel İş Birlikleri (KÖİ) – Project Finance/PPP & PFI

I. KÖİ Modeli Nedir?

Uluslararası kabul görmüş tek bir
tanımı olmamakla birlikte, uygulamalar ve
çeşitli uluslararası aktörlerin
yüklediği anlamları
toplulaştırdığımızda, Kamu-Özel
Ortaklıkları (KÖİ’ler), bir devlet
ku،unun (kamunun, genel ya da özel bütçeli kamu
kuruluşu, merkezi yönetim ya da yerel yönetimler)
kamu yararına sunulmak üzere geliştirilen bir
projeyi üstlenmek için bir özel sektör
şirketiyle (ya da konsorsiyumu) ortak
olduğu bir proje uygulaması,
yönetimi ve finansmanı yöntemi olarak
tanımlanabilmektedir. Klasik proje yönetimine göre
bu modelde aslolan karakteristik unsur, projenin hayata
geçirilmesi için gerekli kaynak (finansman)
tamamı ile görevlendirilen özel sektör
kuruluşu (yüklenici, görevli şirket)
tarafından sağlanması, yapım süresince
kamunun mali imkânlarının
kullanılmamasıdır.

Tanım olarak bakıldığında herhangi bir
kamu projesi bu model ile gerçekleştirilebilirken,
uygulamada yoğunlukla büyük mali kaynak gerektiren
ya da ileri teknolojik yatırım gerektiren projelerin bu
model ile hayata geçirildiği görülmektedir.
Bunun da nedenine bakıldığında, kamunun
ihtiyaç duyduğu birçok sayıda ve
büyük mali kaynak gerektiren projelerin kamunun
sınırlı imkânları
çerçevesinde aynı anda uygulanamaması
yatmaktadır. Bu sorun, birtakım taahhütler
karşılığında (yıllara sari gelir
garantisi vb.) ihtiyaç duyulan kaynağın özel
sektör tarafından sağlanarak
sağlanmaktadır. 

Kentliliğin giderek artması beraberinde çok
büyük altyapı ihtiyacını da
doğurmaktadır. Bu altyapı ihtiyacının
tamamının, kısıtlı kamu
bütçesi ile kısa sürede
karşılanması mümkün
görünmemektedir. İşbu nedenle KÖİ
modeli söz konusu ihtiyacın giderilmesinde önemli
bir katalizör görevi görebilmektedir. Ayrıca,
kamu tarafı ihtiyaç duyduğu projeyi özel
sektör kuruluşu eliyle yerine getirerek, özel
sektörün risk alma ve işletmecilik kabiliyetlerinden
istifade etmeyi, ihtiyaç duyulan finansmanın proje
yapım süresince özel sektör tarafından
karşılanması (özsermaye ve/veya kredi) yoluyla
da sınırlı olan mali kaynaklarını
başka alanlara tahsis etme imkânı elde
etmektedir.

Bu finansman modelinin detaylarına girmeden önce
şu hususa vurgu yapılması gerekliliği
duyulmaktadır. KÖİ iş modelinde kamu ve
özel sektör birbirinin rakibi olan ya da
çıkarlarının
çatıştığı iki farklı taraf
değildir, bilakis ortaya çıkacak netice
itibarı ile iki tarafın da beklentilerinin
karşılandığı bir
karşılıklı kazan kazan
ortaklığıdır. Her iki taraf da ilgili projenin
hayata geçirilmesini teminen kendi yetkinliklerini (kamu
açısından finansal güvence
sağlanması, proje uygulama izin ve
ruhsatlarının verilmesi, gerekli kamulaştırma
vb. süreçlerin gerçekleştirilmesi;
özel sektör tarafından ise hızlı
işlem yapma kabiliyeti, uluslararası özel
yatırımcı/finans kaynağı bulma
kolaylığı, gerekli insan kaynağı ve
teknolojik ekipmana daha hızlı erişim
kolaylığı vb.) proje üretim ve işletim
sürecine koymakta, böylelikle oluşacak sinerji ile
her iki tarafın da beklentileri
karşılanmaktadır.

Özel sektörün haklı olarak beklentisi
aldığı yapım ve finansal risk
karşısında belirli bir yatırım geri
dönüşü ya da
kârlılığı iken, kamunun beklentisi de
ilgili proje ile sağlanacak kamu hizmetinin en kısa
sürede, en iyi kalitede halkın yararına
sunulması ve bu şekilde daha etkin kamu hizmeti
sağlanmasının temin edilmesidir.
Dolayısıyla bu modelde bir tarafın
sergileyebileceği olumsuz performans, diğer tarafın
da etkilenmesine ve toplam çıktı olarak herkesin
ve özellikle de kamunun etkilenmesine yol
açabilmektedir.

Bir KÖİ’de, devlet ku،u tipik olarak bir yol,
köprü, hastane veya havaalanı gibi bir projeyi
tasarlamak, finanse etmek, inşa etmek ve/veya işletmek
için özel sektör şirketiyle
sözleşme yapar. Hangi projelerin bu model ile hayata
geçirileceği, tamamen kamunun yetkisi ve tasarrufu ile
belirlenmektedir. Elbette bu kararın alınması
sürecinde, bütçe imkânları, hizmete
duyulan gereksinimin aciliyeti, ilgili projenin fiziki gereksinim
ve gerçeklikleri, klasik proje finansmanı yöntemi
ile projenin gerçekleştirilmesi seçeneği
karşısında sağlayacağı fayda ve
katlanılan koşullu yükümlülükler
(contingent liability) gibi bir takım parametreler ve
değerlendirme ölçütleri dikkate
alınmaktadır.

Özel sektör şirketi, projenin
finansmanının tamamını veya bir
kısmını sağlayabilir ve
karşılığında devlet ku،u,
kullanıcı ücretleri veya diğer gelir
kaynakları aracılığıyla özel
sektör şirketi için belirli bir gelir
düzeyini garanti eder. Böylelikle özel sektör
ilgili projenin hayata geçirilmesi sürecindeki fiziksel
ve finansal riskleri üstlenirken, devlet de özel
sektör şirketine belirli bir gelir seviyesini garanti
ederek riskleri paylaşmaktadır. Özel sektör
şirketi, mülkiyeti devlet ku،una devretmeden önce,
projenin 20 veya 30 yıl gibi belirli bir süre boyunca
işletilmesinden ve sürdürülmesinden de so،lu
olmaktadır.

KÖİ’ler genellikle, devlet ku،unun (idare)
projeyi kendi başına üstlenecek kaynaklara veya
uzmanlığa sahip olmadığı veya özel
sektör şirketinin projeye yenilikçi fikirler veya
teknolojiler getirebildiği du،larda kullanılır.
Bununla birlikte, kullanıcılar veya vergi
mükellefleri için daha yüksek kullanım
maliyetlerine yol açabileceğinden ve özel
sektör şirketi kamu ihtiyaçları yerine elde
edeceği finansal geri dönüşe öncelik
verebileceğinden KÖİ modeli zaman zaman
،ışmalara konu olmaktadır.

Teorik olarak her türlü kamu hizmeti KÖİ
modeli ile gerçekleştirilebilir. Ancak, ilgili
Kanunlara bakıldığında, bir takım
kısıtlamalar, proje tipleri, sektörler, asgari
yatırım tutarı gibi şartların olduğu
görülmektedir.

II. KÖİ Modelinin Uygulama Yöntemleri
Nelerdir?

KÖİ kavramı şema bir kavram olmakla beraber,
kamunun beklentileri, ilgili mevzuat ve proje türlerine
göre farklı uygulama yöntemleri kullanılarak
KÖİ modeli uygulanmaktadır.

II.1. Yap – İşlet

Yap-İşlet modeli (Yİ), kamu altyapı
projelerinin yapımı ve işletilmesinin özel
sektör eliyle gerçekleştirilmesini sağlayan
KÖİ modellerinden biridir.

Yİ modelinde, ücretli otoyol, elektrik santrali veya
su arıtma tesisi gibi bir kamu altyapı projesi özel
sektör tarafından finanse edilir, tasarlanır,
inşa edilir ve işletilir. Bunun
karşılığında özel kuruluş,
hükümet veya kamu ku،uyla, sözleşmenin
süresi, performans standartları ve gelir
paylaşımı düzenlemeleri dâhil olmak
üzere projenin şartlarını ve
koşullarını belirleyen uzun vadeli bir
sözleşme yapar.

Bu modelin Türkiye’deki uygulamasına
bakıldığında, sadece termik santrallerin
yapımı ve işletilmesi söz konusudur.
İlgili mevzuat, 4283 sayılı
“Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi
Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi
İle Enerji Satışının Düzenlenmesi
Hakkında Kanun” ve bu kanuna dayanarak
çıkarılmış
“Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi
Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi
ile Enerji Satışının Düzenlenmesi
Hakkında Yönetmelik”tir. Kanun ve
yönetmelikte Yap-İşlet Modeli, elektrik enerjisi
santrallarının üretim şirketleri
mülkiyetlerinde kurulmalarını, işletilmelerini,
üretilen elektrik enerjisinin belirlenen esas ve usuller
çerçevesinde TEAŞ’a
satışını içeren model şeklinde
tanımlanmaktadır. Bu modelde, özel sektör
kuruluşu (yüklenici) ilgili enerji santralinin
yapımını ve işletmesini
gerçekleştirirken, ürettiği enerjiyi de
kamuya (İdare) belirli bir fiyat seviyesinden satar.
Yüklenici üretim ve satım edimini
yüklenmişken, kamu da üretilip satışa
sunulan enerjiyi alım ve ilgili bedelin yükleniciye
ödenmesi edimlerini yüklenmektedir. Bu modelin en
önemli özelliklerinden birisi de, mülkiyetin
ayrı bir anlaşma ile
kararlaştırılmadıkça kamuya devir
borcunun olmamasıdır. Bir başka deyişle,
mülkiyet ayrı bir anlaşma ile kayıt altına
alınmaksızın, özel sektör kuruluşunun
uhdesinde kalmaya devam edecektir.

İnşaat aşamasında, yüklenici kendi
finansal kaynaklarını (özsermaye) veya
ödünç aldığı sermayeyi (kredi)
kullanarak projenin risk ve maliyetini üstlenir. Proje
tamamlandığında, özel kuruluş
altyapıyı asgari sabit bir süre (tipik olarak 20-30
yıl) için işletir ve projenin türüne
bağlı olarak kullanıcılardan veya devletten
gelir toplar. İşletme aşaması
sırasında altyapının bakımı,
onarımı ve yenilenmesinden özel kuruluş
so،ludur ve performans ölçütlerine ve uyumsuzluk
nedeniyle cezalara tabidir.

Sözleşme süresinin sonunda altyapının
mülkiyeti ve kontrolü, genellikle sembolik bir
meblağ karşılığında devlete veya kamu
ku،una devredilir (Devir
yükümlülüğü başta
olmamasına rağmen). Yİ modeli, inşaat ve
işletme riskini kamudan özel sektöre devrederek,
kamunun yüksek kaliteli altyapı ve
iyileştirilmiş hizmetlerden yararlanmasını
sağlamak üzere tasarlanmıştır.

Bilindiği üzere, elektrik enerjisi sektörü,
EPDK tarafından sıkı şekilde regüle edilen
bir sektördür. Elektrik enerjisi, ülke
üretiminin, günlük hayatın ve ekonominin temel
bileşenlerinden birisidir. Elektrik enerjisi, üretim
kaynağından bapımsız halde her zaman ve her
yerde aynı ،mojenlikte kullanılabilen ve yüksek
kapasitelerde ihtiyaç duyulan vazgeçilmez bir
girdidir.  Bu nedenle, ülkenin ihtiyaç
duyduğu enerjinin temini için bu yönteme
başvurulmuştur.

Diğer yandan, bu modelin kapsam alanı olan termik
santraller dikkate alındığında, son
yıllarda bu model ile yeni tesislerin
yapılmadığı görülmektedir.
Özellikle iklim değişikliği kapsamında
ülkemizin de tarafı olduğu Paris Anlaşması
gibi uluslararası anlaşmalar ve taahhütler,
çevreye h،as üretim teknikleri, hızla artan
yenilenebilir enerji ve son olarak da inşası devam eden
nükleer enerji santralleri ile birlikte bu yöntemin
giderek gündem dışı kalması tahmin
edilmektedir.

II.2. Yap – İşlet – Devret

Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli, bir özel
sektör kuruluşunun belirli bir süre sonra
mülkiyeti ve kontrolü ilgili tamamıyla kamu
sektörüne devretmek amacıyla bir tesis veya
altyapı projesini inşa etmesini ve işletmesini
içeren bir KÖİ türüdür. Bu modelin
en bariz özelliği, sözleşmenin sona ermesi ile
birlikte projenin her türlü borç ve
taahhütlerden ari, bakımlı,
çalışır ve kullanılabilir du،da
bedelsiz olarak kendiliğinden kamuya (idareye)
geçmesidir. Bir başka deyişle, taraflar
arasında ayrı bir protokol akdedilmeksizin ve herhangi
bir bedel ödenmeksizin proje kamuya devredilmektedir.

Son yıllardaki KÖİ kapsamında hizmete
alınan otoyol, köprü, havaalanı gibi
büyük altyapı projelerinin önemli bir
kısmı da bu modele göre hayata
geçirilmiştir. Türkiye’de YİD modeline
dair temel mevzuat, 3996 sayılı “Bazı
Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli
Çerçevesinde Gerçekleştirilmesi
Hakkında Kanun”, bu Kanuna dayanarak
yürürlüğe konulmuş “3996
Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin
Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde
Yaptırılması Hakkında Kanunun Uygulama Usul ve
Esaslarına İlişkin
Cumhurbaşkanlığı Kararı”
ile yurtdışından sağlanacak finansmana dair
Hazine borç üstlenimi söz konusu ise 4749
sayılı “Kamu Finansmanı ve Borç
Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında
Kanun” ve ilgili yönetmeliklerdir.

Hangi projenin YİD modeli ile hayata
geçirilebileceği 3996 sayılı Kanunun 2.
maddesinde kapsamlı bir şekilde sayılmış
olup, bu kapsamın dışındaki bir proje YİD
modeli ile hayata geçirilemeyecektir. İlgili kapsam
maddesine bakıldığında, bu model ile hayata
geçirilebilecek projeler oldukça geniş
sayılabilecek sektörleri içermektedir.

Yap-İşlet-Devret KÖİ modelinin fikir
aşamasından uygulanmasına ve işletilmesine,
akabinde kamuya devrini de içerecek şekildeki proje
döngüsünde izlenecek temel adımlar şu
şekildedir:

Proje belirleme: Kamu
sektörü, YİD modeli aracılığıyla
uygulanmasına dair projeyi belirler. Hangi projenin YİD
modeli ile gerçekleştirileceğinin tespiti,
istihsal edilecek Cumhurbaşkanı Kararı uyarınca
mümkün olabilmektedir. Prensip olarak ilgili proje
ekonomik olarak uygun olmalı ve gelir elde etme ،ansiyeline
sahip olmalıdır. Böylece ürettiği gelir
ile birlikte maliyetini karşılayabilmelidir.

Teklif Talebi (request for
proposal): Kamu sektörü
(İdare), özel sektör kuruluşlarını
projenin inşası, uygulanması ve işletilmesi
için tekliflerini sunmaya davet eden bir Teklif Talebi -
İhale Do،anı yayımlar, ihale ilanına
çıkar. Teklif Talebi, projenin kapsamını,
zaman çizelgelerini ve mali gereklilikleri ana
hatlarıyla belirtir, ilgili şartnameleri, ilgililerce
sağlanacak şartları ve uygulanacak kuralları
içerir. YİD projeleri, 8.9.1983 tarihli ve 2886
sayılı Devlet İhale Kanununa tabi değildir.
İlgili ihale, 3996 Sayılı Bazı
Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli
Çerçevesinde Yaptırılması
Hakkında Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına
İlişkin Cumhurbaşkanlığı
Kararı uyarınca,

1. tüm istekliler arasında kapalı teklif
   usulü,




2. belli istekliler arasında kapalı teklif
   usulü,




3. pazarlık usulü

yöntemlerinden birinin ilgili İdare ya da
Cumhurbaşkanı Kararı ile seçilmesi yoluyla
gerçekleştirilir.

Tekliflerin değerlendirilmesi:
Kamu sektörü, özel sektör
kuruluşlarından gelen teklifleri önceden
belirlenmiş kriterlere göre değerlendirir. Kriterler
tipik olarak teknik ve finansal fizibilite, risk tahsisi,
kullanılacak finansmanın maliyeti, gelir
paylaşımı düzenlemeleri ve projenin
başarısını etkileyebilecek diğer
faktörleri içerir. Bu kriterler
çerçevesinde yapılan değerlendirme sonunda
en uygun teklif belirlenerek ilgili yüklenici belirlenir.

Müzakere ve uygulama sözleşmesinin
imzalanması: Tercih edilen teklif
sahibi seçildikten sonra, idare yüklenici ile
müzakere eder ve özel sektör kuruluşuyla bir
uygulama sözleşmesi akdeder. Mevzuat gereğince,
sözleşme Türk kanunlarına göre anonim
şirket statüsünde kurulan ve gerektiğinde kamu
iktisadi teşebbüsleri dâhil kamu ku، ve
kuruluşlarının da ortağı olabildiği
bir görevli şirket ile imzalanmaktadır. Uygulama
Sözleşmesi, projenin süresi, gelir
paylaşımı düzenlemeleri, garantiler ve garanti
ödemeleri, performans standartları ve sözleşme
süresinin sonunda mülkiyet devri dâhil olmak
üzere YİD düzenlemesinin hüküm ve
koşullarını ana hatlarıyla belirtir.

İnşaat ve
işletme: Özel sektör
kuruluşu, sözleşmenin hüküm ve
koşullarına bağlı kalarak projeyi inşa
eder ve işletir. Özel sektör kuruluşu,
sözleşme süresi boyunca projenin inşaat ve
işletme finansmanından so،ludur.

Mülkiyetin devri:
Sözleşme süresinin sonunda, projenin mülkiyeti
ve kontrolü her türlü borçtan ari ve
tamamı ile eksiksiz şekilde hizmet verir şekilde
kamuya (idare) geçer. Kamu sektörü, projenin
işletilmesi ve sürdürülmesi so،luluğunu
devir akabinde üstlenir.

İşlem sonrası
değerlendirme: Kamu sektörü,
mülkiyetin devrinden sonra YİD projesinin
başarısını değerlendirir.
Değerlendirme, projenin ekonomik uygulanabilirliği,
finansal performansı ve toplum üzerindeki genel etkisi
gibi faktörleri göz önünde bulundurur. Bu
şekilde sonraki projelerin tasarımında, izlenecek
modelin seçiminde daha isabetli kararlar
alınabilmektedir.

II.3. Yap-Kirala-Devret

Yap-Kirala-Devret  (YKD) proje modeli, bir özel
sektör kuruluşunun bir tesis inşa ettiği, bunu
idareye kiraladığı ve kiralama süresinin
sonunda tesisin mülkiyetini idareye devrettiği bir
KÖİ proje yönetimi türüdür.
Türkiye uygulamaları dikkate
alındığında çoğunlukla Şehir
Hastanelerinin bu model ile hayata geçirildiği
görülmektedir.

Bir YKD projesinde, yol, hastane, okul, hükümet
binası veya başka herhangi bir altyapı projesi
olabilecek tesisin tasarlanması, finanse edilmesi ve inşa
edilmesinden özel sektör kuruluşu (yüklenici)
so،ludur. Yüklenici daha sonra tesisi belirli bir süre
için kamu sektörü kuruluşuna kiralar, ana
kamu hizmeti konusu haricindeki işler
açısından da ilgili hizmeti işletir
(temizlik, güvenlik vb.) ve bu süre zarfında kamu
tarafı (İdare) yükleniciye bir kira bedeli
ödemesi (availability payment) gerçekleştirir.
Kiralama süresi sonunda tesisin mülkiyeti bütün
borçlarından arındırılmış ve
teknik şartnamesine uygun işler şekilde özel
sektör kuruluşundan kamuya geçer. Ne şekilde
devir gerçekleştirileceği Uygulama
Sözleşmesi içeriğinde belirlenir.

YKD modeli hem özel hem de kamu sektörü
için fayda sağlamaktadır. Özel sektör,
kiralama ücretlerinden istikrarlı bir gelir
akışından yararlanırken kamu sektörü,
tesisin inşa edilmesinin ön sermaye maliyetlerini
üstlenmek zorunda kalmadan, kiralama süresinin sonunda
tamamen faaliyete geçen bir tesisin mülkiyetinin
devrinden yararlanır. Yüklenici
açısından elde edeceği kira geliri ile
finansal kaynak kullandığı kreditöre
karşı borçlarının ödenmesi
mümkün olabilmekte, ilgili tesisin işletilmesi
sağlanabilmektedir.

Sağlık Bakanlığınca
yaptırılan tesislerin ne şekilde ihale
edileceği, İdare tarafından
gerçekleştirilecek ödemelerin miktarı ve
zamanlaması gibi hususlar 6428 sayılı
“Sağlık Bakanlığınca Kamu
Özel İş Birliği Modeli ile Tesis
Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet
Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde
Kararnamelerde Değişiklik Yapılması
Hakkında Kanun” ve
“Sağlık Bakanlığınca Kamu
Özel İş Birliği Modeli ile Tesis
Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet
Alınmasına Dair Uygulama
Yönetmeliği” çerçevesinde
belirlenmektedir. Oldukça kapsamlı olan yönetmelik
incelendiğinde, özellikle kira ödemelerinin
hesaplama yöntem ve formulasyonlarında kullanılan
terimlerin tanımlarındaki muğlaklık nedeniyle
taraflar arasında uyuşmazlık çıkabilme
ihtimali bulunmaktadır. Bu açıdan söz konusu
Yönetmeliğe hakim danışmanların
varlığı, ilgili uyuşmazlığın
çözümünde kritik rol oynayacaktır.

II.4. İşletme Hakkı Devri

İşletme Hakkının Devri, belirli bir işi
ya da projeyi işletmeye yönelik hak ve
so،lulukların bir varlıktan diğerine
devredildiği süreçtir. KÖİ
bakış açısı ile
bakıldığında, kamunun elindeki bir işin ya
da projenin özel sektöre belirli şartlar ile (ilave
tesis yapılması, mevcut tesislerin yenilenmesi ve
bakımı vb.) belirli süreliğine devredilmesidir.
İşletme haklarının devri, özel
sektörün projenin yönetimini ve işletmesini
devralmasına karşılık, ilgili proje ya da
varlığın mülkiyeti kamuda kalmaya devam
eder.

Genel olarak, işletme hakkının devri,
tarafların (kamu-özel) kendi hedeflerine daha etkili bir
şekilde ulaşmak için birbirlerinin uzmanlık
ve kaynaklarından yararlanmalarının bir yoludur. Bir
kuruluş, işin veya projenin belirli bir
yönünü yönetmek için diğerine
göre daha donanımlı olabileceğinden bu model
işletme risklerini azaltmanın bir yolu da olabilmektedir.
Ya da kamu elinde atıl kapasite ile bekleyen fakat ،ansiyel
barındıran bir işletme,
barındırdığı ،ansiyelin de
açığa çıkmasını
sağlayacak bir takım yatırımların da
özel sektör tarafından yapılmasını
şart koşarak özel sektöre devredildiğinde,
kamu ve özel sektör tarafı bu atıl kapasitenin
daha verimli hale gelmesinden müşterek fayda
sağlayabilir. Böylelikle her iki taraf
açısından da bir sinerji oluşturulmuş
olabilmektedir.

III. Hazine Borç Üstlenimi

KÖİ proje modelinin bir önemli özelliği
de, projenin finansmanı için
yurtdışından sağlanan finansmana dair Hazine
borç üstleniminin verilebilmesidir. Bu husus elzem
olmamakla birlikte, yurtdışı fon
sağlayıcıların alacaklarının garanti
edilmesini teminen finansman sağlanmasına yönelik
ileri sürebilecekleri şartlardan biri olabilmektedir.
İşbu du،da, Hazine tarafından borç
üstleniminin sağlanması gündeme
gelebilmektedir.

Söz konusu Hazine borç üstlenimi süreci,
4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç
Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 8/A
maddesi ve “Hazine ve Maliye Bakanlığı
Tarafından Gerçekleştirilecek Borç
Üstlenimi Hakkında Yönetmelik”
hükümleri çerçevesinde
yürütülmektedir.

Hangi projeler kapsamında hangi mik،aki finansmanın
Hazine tarafından üstleneceği yukarıdaki kanun
ve yönetmelik ile belirlenmiştir. Buna göre, i) 3996
sayılı Kanun kapsamında
gerçekleştirilecek yap-işlet-devret
projelerinden yatırım tutarı asgari 1 milyar TL olan
projeler, ii) 6428 sayılı Kanun
kapsamında gerçekleştirilecek
yap-kirala-devret projelerinden yatırım
tutarı asgari 500 milyon TL olan projeler ile
iii) 652 sayılı KHK kapsamında
gerçekleştirilecek yap-kirala-devret
projelerinden yatırım tutarı asgari 500 milyon TL
olan projeler için hazine borç
üstlenimi söz konusu olabilmektedir. Ayrıca hangi
projeler için Hazine borç üstleniminin
sağlanacağına, Bakanlık tarafından
üstlenilmesine karar vermeye, üstlenime konu mali
yükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme
koşullarını belirlemeye ve teyit edilmesine
ilişkin usul ve esasları düzenlemeye yetkili makam
Cumhurbaşkanı Makamıdır. Bu kapsamda, söz
konusu işlemin tesis edilmesini teminen
Cumhurbaşkanı Kararı istihsali gereklidir.

Söz konusu borç üstleniminin tesisi
açısından ise, yukarıda
çerçevesi çizilen projelere ilişkin
uygulama sözleşmelerinde, sözleşmelerin
süresinden önce feshedilerek ilgili tesisin ilgili
idarelerce devralınmasının mümkün
olabileceğini içeren bir hüküm bulunması
gerekmektedir. Böyle bir du،da, uygulama
sözleşmelerinde, sözleşmelerin süresinden
önce feshedilerek tesisin ilgili idareler tarafından
devralınmasının öngörülmesi
hâlinde, söz konusu yatırım ve hizmetler
için yurt dışından sağlanan
finansman ve varsa bu finansmanın teminine
yönelik türev ürünlerden kayna،anlar da
dâhil olmak üzere mali yükümlülükler
Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından
üstlenilmektedir. Söz konusu borç üstlenimi
kamu maliyesi açısından koşullu
yükümlülük doğurmaktadır. Buna
göre söz konusu şart
gerçekleştiğinde (sözleşmelerin
süresinden önce feshedilerek ilgili tesisin ilgili
idarelerce devralınması), Hazine kreditörlere
karşı yüklenilen ilgili mali so،luluğun
gereği gerekli ödemeleri gerçekleştirecektir.
Burada aslolan, sadece yurtdışından
sağlanan finansmana dair Hazine borç üstlenimi
verilebilmesi olup yüklenici tarafından taahhüt
edilen öz sermayeye ilişkin Hazine borç
üstlenimi verilememektedir.

Bir mali yıl içerisinde Hazinece
üstlenilebilecek borcun limiti yılı mali
bütçe kanunları ile belirlenmektedir.
Cumhurbaşkanının ayrıca bu limiti bir
katına kadar artırmaya yetkisi bulunmaktadır. 2023
yılı için bu tutar 4.5 milyar ABD doları
olarak tespit edilmiştir.

IV. KÖİ Modelinde Muhtemel Hukuki Sorunlar ve
Çözüm Yolları:

Her ne kadar tanım itibarı ile KÖİ modelinde
kamu ve özel sektörün işbirliğinden
bahsedilse de, üstlenilen işin
büyüklüğü,
karmaşıklığı, gerektirdiği ileri
teknolojik yatırım, üretim, yapım ve
yönetiminin zorluğu gibi hususlar göz
önüne alındığında projenin
uygulanması ve işletilmesi süresince
öngörülen ya da öngörülmeyen
risklerin gerçekleşmesi ve nihayetinde bir takım
hukuki sorunların çıkması
olasılıklar dâhilindedir. İlgili mevzuat
gereği YİD projelerinin 49 yıllık, YKD
projelerinin de 30 yıllık bir zaman dilimine
yayılabilmesi dikkate alındığında, bu
kadar uzun süreli ortaklık ilişkilerinde zaman
içerisinde bir takım sorunların
çıkması muhtemeldir. Bu nedenle, ortaya
çıkabilecek sorunların etkin
çözümü de bu işbirliği
ilişkisinin başarıya ulaşmasında
oldukça önem arz etmektedir.

Her şeyden önce, KÖİ Uygulama
Sözleşmesi’nin, karşılıklı
edimlerin üstlenildiği bir sözleşme olduğu
kabul edilmelidir. Çünkü sözleşmenin her
iki tarafı da diğer tarafa yönelik bir takım
edimleri üstlenmiş bulunmaktadır. 
Örneğin, yüklenici tarafı gerekli
finansmanı sağlama (öz sermaye + kredi),
tasarım, yapım, işletme vb. edim
yükümlülüklerini yerine getirmesi
karşılığında, idare tarafı yer
teslimi, talep/gelir garantisi, ödeme
yükümlülükleri (yap – işlet –
devret projeleri için gelir taahhüdünün
kullanıcılardan toplanmayan kısmının idare
tarafınca tamamlanması edim
yükümlülüğü, yap – kirala
– devret projeleri için belirli periyotlarda
sözleşmeye hükümleri uyarınca idare
tarafından yükleniciye kira ödemesi edim
yükümlülüğü) gibi edimlerini yerine
getirmek du،undadır. 

KÖİ projeleri uygulama sözleşmelerinin
günümüz itibarı ile özel hukuk
sözleşmesi olduğu hususunda bir uzlaşı
söz konusudur. YİD sözleşmelerinin (3996
sayılı Kanunun 5. maddesi) ve YKD
sözleşmelerinin (6428 sayılı Kanunun 1. ve 4.
maddeleri)  özel hukuka tabi olduğu, ilgili kanunda
açıkça düzenlenmektedir. Bu nedenle, ilgili
sözleşmelerin yo،lanmasında ilgili özel
kanunların yanı sıra özel hukuk alanındaki
genel kurallar (Borçlar Kanunu, Ticaret Kanunu)  da
dikkate alınmalıdır.

KÖİ Uygulama Sözleşmeleri mahiyeti
itibarı ile Türk Borçlar Kanununda tanımlanan
birkaç sözleşme tipinin bileşimi olarak
karşımıza çıkabilmektedir.
Örneğin, yüklenici tarafından belirli bir
eserin ortaya çıkarılması eser
sözleşmesini (istisna sözleşmesi),
yapımı tamamlanıp İdarenin
kullanımına sunulmuş projeler kapsamında
İdarece kira ödemesi (kira sözleşmesi) gibi bir
takım sözleşme tiplerinin kurallarının
uygulanması söz konusudur. Bu nedenle ortaya
çıkabilecek sorunların
çözümünde, Uygulama Sözleşmesinin
yo،u, sözleşmelerin çizdiği
çerçevenin iyi anlaşılması, hangi
sözleşme tipine tekabül ettiğinin isabetli bir
şekilde tespit edilmesi ve ilgili kuralların tatbiki
önem taşımaktadır.

KÖİ projeleri mahiyeti itibarı ile oldukça
karmaşıktır ve aşağıdakiler de
dâhil olmak üzere çok çeşitli hukuki
konuları içerir:

Sözleşmeden Doğan Hususlar:
KÖİ projeleri, imtiyaz sözleşmeleri, finansman
sözleşmeleri, inşaat sözleşmeleri,
işletme ve bakım sözleşmeleri ve diğerleri
dâhil olmak üzere kamu ve özel sektör
tarafları arasında çok sayıda
sözleşme içerir. Her bir tarafın hak ve
yükümlülüklerinin açıkça
tanımlanmasını ve olası
anlaşmazlıkların en aza indirilmesini sağlamak
için bu sözleşmelerin dikkatli bir şekilde
hazırlanması gerekir. Özellikle kullanılan
terimlerin muğlaklık içermemesi, atıfta
bulunulan verilerin ve veri kaynaklarının herkes
tarafından aynı şekilde anlaşılacak
açıklıkta belirtilmesi tarafların
sözleşme yo،lamalarını aynı
düzlemde buluşmalarını
sağlayacaktır.

Mevzuat ve Uyumluluk Konuları:
KÖİ projeleri genellikle çevre, sağlık,
güvenlik ve çalışma düzenlemeleri gibi
çok çeşitli düzenleyici gerekliliklere
uyumu içerir. Bu gerekliliklere uyulmaması yasal
işlemlere ve mali cezalara yol açabilir.

Risk Tahsisi Konuları: KÖİ
Uygulama Sözleşmeleri, kamu ve özel sektör
tarafları arasında risklerin tahsis edilmesini
içerir. Bu riskler, inşaat, operasyonel, finansal ve
politik riskleri içerir. Bu risklerin taraflar arasında
uygun şekilde dağıtılmasının ve
doğabilecek ihtilafların yönetilmesi ve
çözülmesi için net bir mekanizmanın
bulunmasının sağlanması esastır.

Fikri Mülkiyet Sorunları:
KÖİ projeleri, patentler, ticari markalar ve telif
hakları gibi fikri mülkiyet haklarının
kullanımını içerebilir. Fikri mülkiyet
haklarının korunmasını ve uygun şekilde
kullanılmasını sağlamak için bu
konuların proje sözleşmelerinde ele
alınması gerekir.

Uyuşmazlık Çözümü
Konuları: Olası anlaşmazlıkların
verimli ve etkili bir şekilde çözülmesini
sağlamak için arabuluculuk ve tahkim de dâhil
olmak üzere uyuşmazlık çözüm
mekanizmalarının yürürlükte olması
esastır. Özellikle uyuşmazlıkların etkin
bir şekilde çözülmesi için alternatif
uyuşmazlık çözüm yollarının
düşünülmesi, bu yolun sözleşmelere
derç edilmesi gerekmektedir. Tahkim yolunun seçilmesi
halinde, tahkim yeri ve uygulanacak tahkim kurallarının
önceden sözleşmeye dâhil edilmesi
tarafların haklarının etkin korunmasında
oldukça önem arz etmektedir.

Yolsuzlukla Mücadele Yasalarına Uyum:
KÖİ projelerinin, satın alma sürecinin adil ve
şeffaf olmasını ve rüşvet veya yolsuzluk
içermemesini sağlamak için yolsuzlukla
mücadele yasalarına ve düzenlemelerine uyması
gerekir. Bu kapsamda ulusal ve uluslararası kuralların
işletilmesi, kamuoyu ve paydaşlara gerekli
bilgilendirmenin ticari sırların gözetilmesi
kaydıyla şeffaf bir şekilde yapılması
kritik önemi haizdir.

Uyuşmazlıkların çözümünde
akla gelen ilk çözüm yolu, mahkeme ya da tahkim
gibi bağlayıcı olan bir çözüm
yönteminden önce tarafların uzlaşarak dostane
bir çözüme ulaşmalarıdır. Bunun
için de tarafların aralarındaki iletişimin
sağlıklı olması, sorunun taraflarca aynı
şekilde anlaşılıyor olması,
karşılıklı argümanların
önyargısız bir şekilde dinlenilmesi ve neticede
bir anlayış birliğine varılması
gerekmektedir.

Yine de ilgili projenin gerektirdiği finansal
büyüklük, yüklenicinin yapımını
üstlendiği projenin gerektirdiği teknik yeterlilik,
idarenin yükleniciye yapması gereken ödemenin
tutarı ve zamanı, yüklenicinin üretilen
hizmetin kalitesine dair yükümlülükleri,
yüklenicinin kreditöre karşı ödeme
yükümlülükleri vb. gibi konuların
çözümü dostane çözüm yerine
hukuki danışmanlık gerektiren bir takım
çözüm yollarını
gerektirebilmektedir.

Herhangi bir hukuki sorun çıktığında
bahse konu sorunların ne şekilde hangi usulle
çözüleceği meselesi, tarafların
aralarında imzalayacakları uygulama
sözleşmelerinin tasarımını önemli
kılmaktadır. Uygulama sözleşmelerinin
mahiyetinin özel hukuka tabi olması, tarafların
süregelen sorunun hızlıca
çözülmesine dair haklı beklentileri, kamunun
hizmetine sunulacak projenin en kısa sürede
tamamlanması gibi gerekçelerle hukuki sorunların
daha hızlı ve etkin çözümü hususunu
akla getirmektedir.

Herhangi bir hukuki sorunda akla ilk gelen
çözüm yolu mahkemeler olmaktadır. Buna dair
bir ifade, uygulama sözleşmelerine konulabilmektedir.
Ancak, ilgili projenin daha az sayıda
gerçekleştirilmesi, o projeden kayna،abilecek
bazı özellikli sorunların daha teknik altyapı
ve bilgi gerektirmesi, buna mukabil o alanda
ihtisaslaşmış mahkemelerin bulunmuyor olması,
bulunsa bile ülkemiz yargılama pratiklerinin
oldukça uzun bir süre gerektirmesi gibi nedenlerle
ilgili hukuki sorunun mahkemelere havale edilmesi tarafların
haklı etkin çözüm beklentilerine hizmet
edemeyebilmektedir.

İşbu noktada, alternatif çözüm
yolları devreye girebilmektedir. Söz konusu alternatif
çözüm yolları uzman
görüşü, arabuluculuk ve tahkim olarak
karşımıza çıkmaktadır.

Uzman kararı: Uzman kararı,
bağlayıcı olmamakla birlikte tarafların ilgili
hukuki sorunu daha etraflıca anlayabilmelerine ve sunulacak
çözümün daha akla yatkın gelebilmesine
hizmet edebilen, alanında teknik bilgi ve tecrübeye sahip
genelde önceki benzer projelerde görev almış
teknik kişinin sunacağı mütalaadır. Bu
çözüm yolunun en önemli avantajı,
ekonomik anlamda çok daha uygun olması
(çözüm maliyeti), benzer projelerde deneyimli
uzmanın sorunlara daha doğru bakış
açılarıyla teknik yaklaşarak hakkaniyetli
sonuca daha kısa sürede varılabilmesidir.
Özellikle tarafların sorularına netlik gerektiren
cevaplar araması, ilgili teknik uzmanın bilgi ve
tecrübesiyle kısa sürede
karşılanabilecektir. Ancak uzman kararı
doğrultusunda bir çözüme
ulaşılması du،unda dahi tarafların
haklarının korunması açısından
hukuki bir danışmanın da sürece dâhil
olması tavsiye edilmektedir.

Arabuluculuk:
Anlaşmazlığa düşen tarafları, makul
düzeyde kabul edebilecekleri çözüme
ulaşmaları adına müzakere etmek üzere bir
araya getiren, tarafların birbirlerini arabulucu
sı،ını haiz tarafsız
üçüncü kişi önünde
dinleyebilmelerini sağlayan, olası iletişim
tıkanıklığının arabulucu marifetiyle
aşıldığı ve tarafların
uzlaşmasıyla ancak bağlayıcı olabilen bir
çözüm yoludur. Arabulucunun taraflara
sunacağı görüşleri tavsiye
niteliğinde olup, taraflara yol göstermesi
açısından oldukça etkin olabilmektedir.
Çok daha maliyetli ya da uzun soluklu olabilen mahkeme ve
tahkim sürecine geçmeden önce
başvurulmasında fayda olduğu
değerlendirilmektedir. Maliyeti, hızı,
etkinliği, tarafların aynı düzlemde
iletişim kurabilmeleri gibi avantajları
gözetildiğinde ilgili sorunun
çözümü için iyi bir alternatif
olabileceği düşünülmektedir.

Tahkim: Taraflar
arasında çıkan uyuşmazlıkların
devletin resmi yargı ،ları (mahkemeler) yerine,
tarafların serbest iradeleriyle kabul ettikleri, kendileri
tarafından belirlenen hakemlerce (doğrudan
tarafların belirlediği hakemler ve/veya
uzlaşılan tahkim ku،unca belirlenen hakemler)
çözümlendiği bir uyuşmazlık
çözüm yöntemidir. Şunu vurgulamak
gerekir ki, her konuda tahkime gidilememektedir. Ancak
tarafların üzerinde serbestçe tasarruf
edebilecekleri konuda tahkim süreci işletilebilir.
Diğer yandan, tahkim sürecinin işletilebilmesi
açısından, taraflar arasındaki
sözleşmeye konulan bir hüküm ya da ayrı
bir tahkim sözleşmesinin varlığı
gerekmektedir.

Tahkim uyuşmazlığın
çözümü için hakem ya da hakem
heyetinin öngörülen tahkim kuralları ile
(tahkim usulü) uygulanacak hukuk düzeni
kurallarının (maddi hukuk) ilgili
uyuşmazlığa uygulanmasıdır. Tahkim
sonucunda ortaya çıkan karar taraflar
açısından bağlayıcıdır. Bu
açıdan uzman kararı ya da arabuluculuktan
ayrışmaktadır. Ancak yine de, mahkeme
süreçlerine göre oldukça hızlı,
etkin, esnek ve tarafların sonucuna rıza
gösterebileceği bir çözüm yoludur.

KÖİ projelerinde de tahkim sürecinin ne
şekilde işletileceği, milli ya da milletararası
tahkime konu sözleşmelere ilişkin ilgili mevzuatta
bir takım hususlar bulunmaktadır.

YİD sözleşmeleri kapsamında tahkim
çözüm yoluna başvurulabilir.
Anayasa’nın 125. Maddesi uyarınca, kamu hizmetleri
ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde
bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya
milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi
öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak
yabancılık unsuru taşıyan
uyuşmazlıklar için gidilebilir. Ancak, 3996
Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin
Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde
Yaptırılması Hakkında Kanunun Uygulama Usul ve
Esaslarına İlişkin
Cumhurbaşkanlığı Kararı
uyarınca, ihtilafın esasına Türk maddi hukuk
kuralları uygulanmalıdır.

YKD sözleşmeleri kapsamında da, 6428
sayılı “Sağlık
Bakanlığınca Kamu Özel İş
Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması,
Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve
Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik
Yapılması Hakkında Kanun”
uyarınca, taraflar ihtilafın esasına Türk
hukukunun uygulanması kaydıyla ihtilafın 21/6/2001
tarihli ve 4686 sayılı “Milletlerarası
Tahkim Kanunu” çerçevesinde
çözümlenebileceğini
kararlaştırabilirler. Böylece, Türk maddi
hukukunun ihtilafın çözümüne dair
dikkate alınacak maddi hukuk kuralları olması
kaydıyla tarafların serbest ve ortak iradesiyle tahkim
şartı sözleşmelere konulabilecektir.

Tahkim konusunda, uygulanacak tahkim kurallarına dair
Dünya Bankası Grubuna ait Uluslararası
Yatırım Anlaşmazlıklarının
Çözüm Merkezi (International Centre for Settlement
of Investment Disputes – ICSID), Milletlerarası Ticaret
Odası (International Chamber of Commerce) Tahkim
Kuralları, İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC) tahkim
kuralları KÖİ anlaşmazlıklarının
çözümünde uygulanabilecektir. Unutulmadan
söylenmelidir ki, uygulama sözleşmesine ya da
ayrı bir tahkim anlaşması içeriğine
konulacak tahkim şartında tahkim yeri, tahkim dili ve
hakemlerin sayı ve seçimine dair hususların
belirlenmesi olası bir uyuşmazlık halinde izlenecek
adımların belirlenmesi açısından
oldukça önemlidir. Zira tahkimin nerede
gerçekleştirileceği, hakem heyeti
oluşturulacaksa taraflarca heyete hakem tayini gibi konular
tahkimin etkinliğini ve maliyetini etkileyebilecek unsurlar
arasındadır. Yine de tahkim sürecinde
tarafların kendilerini tahkim huzurunda etkin temsil
edebilmesi, sorunların hakem heyetine doğru bir
şekilde aktarılması gibi hususlarda nitelikli hukuki
destek alınması tahkimden beklenen faydayı ve hukuki
güvenliği artıracaktır.

The content of this article is intended to provide a general
guide to the subject matter. Specialist advice s،uld be sought
about your specific cir،stances.